Artículo: “Análisis del mejor momento para realizar consultas preliminares al mercado”

Consultas al mercado.

Consultas al mercado


Una de las novedades que establece la nueva Ley de Contratos del Sector Público son las consultas preliminares al mercado.

Se incorporan en el Libro II, en la parte correspondiente a la preparación de los contratos, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

Así, el artículo 115 establece que “Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.

Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.”

Es decir, el legislador prevé la posibilidad de realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos para preparar correctamente la licitación sin que la participación en la misma impida la posterior intervención en el procedimiento de contratación a tramitar por parte de dichos operadores.

La ley determina en su preámbulo que “los objetivos que inspiran la regulación contenida en la misma son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio estableciendo la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.”

Lo primero que se nos plantea es ¿se puede realmente preparar adecuadamente la licitación sin realizar unas consultas preliminares al mercado si el objetivo de esta ley es perseguir los principios de mayor transparencia y logro de mejor calidad precio? ¿Cómo preparan los poderes adjudicadores (PA)? ¿Cómo las han preparado hasta la introducción de esta posibilidad establecida en la nueva ley? ¿Cómo se puede llegar a conocer las distintas soluciones existentes, sus características técnicas y su coste?

Está claro que hasta la entrada de la nueva ley esta cuestión se solventaba a través de consultas más o menos formales con distintos proveedores, adjudicatarios actuales o anteriores o incluso a través del uso de lo contenido en otras licitaciones similares realizadas por otros poderes adjudicadores.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 116 establece, entre otros, la obligación de justificar en el expediente “El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen”.

¿Cómo puede el PA conocer el valor estimado del contrato y todos sus costes sin conocer el mercado, las soluciones, las diferentes características que ofrece cada proveedor para las compras públicas que buscan algo más allá de la adquisición de una compra, la prestación de un servicios o la adquisición de un  suministro “llave en mano” cuyo detalle y precio es público?

En la anterior ley de contratos estas consultas no estaban reguladas y las licitaciones se preparaban a través de los medios de consulta directa o indirecta a los que ya he hecho referencia. En esta ley, sin embargo, al estar reguladas tales consultas, la pregunta es, ¿podemos preparar adecuadamente la mayoría de las licitaciones sin dirigir consultas a los operadores económicos?

Es obvio que habrá casos puntuales de suministros o servicios cuya definición, características y precio estén al alcance de todos o incluso obras para el caso de que los servicios internos de algunos poderes adjudicadores cuenten con técnicos que conozcan de primera mano las soluciones, características y precios que ofrece el mercado y así poder preparar adecuadamente la licitación.

Sin embargo, si los objetivos establecidos en la ley son lograr la mejor calidad precio y lograr una mayor transparencia:

¿no es la aplicación de las consultas preliminares un recurso cuasi obligado para conseguir estos objetivos? ¿Cómo puede un PA contratar servicios obras o suministros de calidad si no define previamente lo que quiere que un licitador desarrolle en su oferta técnica? ¿Cómo defino adecuadamente las características técnicas sin tener en cuenta el mercado? ¿Cómo se puede cumplir con el criterio de calidad-precio si no se sabe si el precio de licitación del que se parte es el adecuado? ¿Cómo puedo obtener esta información siendo transparente tal como cualquier PA está obligado?

En mi opinión, la mejor solución para llevar todo esto a cabo es a través de la puesta en marcha del procedimiento regulado en el artículo 115 de la LCSP, consultas preliminares al mercado.

La segunda cuestión a plantear es el procedimiento que regula la ley para el establecimiento de estas consultas al mercado.

En este sentido la ley determina que “antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma.

Cuándo se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo, en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados”.

Parece pues, que el legislador prevé que el PA seleccione originalmente a los terceros que participarán en la consulta y con la publicación de la celebración de la misma prevea que nuevos operadores económicos o interesados se incorporen a la misma.

Así mismo, se prevé que el resultado de las consultas se recoja en un informe que contenga las actuaciones realizadas. En el mismo ha de constar “los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas”.

Es la publicación de las preguntas y respuestas y no el informe que contenga las actuaciones realizadas lo que a mi entender supone el mayor escollo en el procedimiento.

Me explico: la ley establece que “en ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel”.

No obstante, al hacerse público el informe con las cuestiones formuladas y las respuestas a las mismas a través de su publicación en el perfil del contratante, ¿cómo se puede salvaguardar las soluciones propuestas por cada participante?

Para llevar a cabo adecuadamente el procedimiento, ¿se debe escuchar cada solución a aportar de manera individual y, posteriormente, realizar cuestiones que no desvelen dichas soluciones puesto que las mismas y sus respuestas podría desvelar el carácter innovador de las mismas? ¿De qué otra manera se podría llevar a cabo sin vulnerar la ley pero salvaguardando el carácter privado de las aportaciones de los participantes?

Lo dispuesto en el artículo, está escrito sobre la experiencia y tras la puesta en marcha de consultas preliminares en las que Bos Consulting ha participado como asesor externo y en el que hemos tenido que lidiar muy fino para dar información suficiente en las preguntas y respuestas realizadas y las aportaciones de los operadores que pedían fueran reservadas para no desvelar su know how.

De hecho una empresa decidió no participar por temor a que la información que aportara supusiera una ventaja a la competencia.

En conclusión, el procedimiento de consultas preliminares al mercado me parece una de las grandes novedades de la ley y se presenta como una herramienta ilusionante para que administración industria, empresas, universidades, etc puedan tener un contacto regulado, transparente y tendente a preparar adecuadamente la licitación.

A su vez el procedimiento de información pública que obliga a publicar las preguntas y respuestas realizadas a cada operador puede generar problemas en la práctica.

Problemas desde el punto de vista del operador económico con gran experiencia y trayectoria que se muestre reacio a compartir información y  tendente a que algunos poderes adjudicadores busquen vías alternativas parar preparar el expediente conforme a los usos y costumbres de antaño, algunos de los cuales ya se han citado aquí.

Ello supondría el riesgo que un procedimiento tan ilusionante y dirigido a pivotar sobre los objetivos de búsqueda de mejor calidad precio y mayor transparencia como el de consultas preliminares al mercado, pueda quedar como un recurso atípico para cuestiones muy puntuales.

Por tanto, debemos hacer un esfuerzo en interpretar este procedimiento desde el punto de vista más pragmático, abierto y público posible sin olvidar las reservas dirigidas a proteger las aportaciones innovadores de aquellos en los que en él participan.

Este artículo fue publicado en el observatorio de contratación pública  así como en la revista El Consultor Contratación Administrativa.