Artículo: “¿Desaparecen en la nueva ley las instrucciones de contratación para PANAP?


La Ley de Contratos del Sector público 9/2017, establece, en su preámbulo, que la parte troncal de la misma es la regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, así como “la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público”.

En el mismo preámbulo se indica que una de las principales novedades de la ley es “la supresión de las instrucciones de contratación para los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP), así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para las Administraciones Públicas”.

El Título I del Libro III (arts. 316 a 320), de la ley está dedicado a los contratos de los PANAP. Así, el artículo 317 (Preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada), en adelante SARA, establece que la preparación y adjudicación de los contratos SARA que concierten los PANAP se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley” (artículos 115 a 187).

A su vez, el artículo 318 (adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada), en adelante NO SARA) establece que, para este tipo de contratos:

a) Los de valor estimado inferior a 40.000 euros (obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios), o inferiores a 15.000 euros (servicios y suministros), “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”.

b) Por el contrario, los de valor igual o superior a  40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros (obras, concesiones de obras y concesiones de servicios) y los de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 209.000 euros (servicios y suministros), se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I (artículos 131 a 187).

Por tanto, tal como podemos apreciar, la ley establece, para los PANAP, la sujeción a las normas establecidas en las secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II, respecto exclusivamente a los contratos SARA. En el artículo 318 permite la utilización de los procedimientos establecidos en la sección 2ª para los no SARA no indicando la sujeción a la sección 1ª para este tipo de contratos.

Una vez llegados a este punto nos tenemos que preguntar porque el legislador hace para los PANAP una diferencia según se trate de contratos SARA o no SARA.

Como hemos indicado al principio, el preámbulo nos habla de la supresión de las instrucciones internas de contratación; sin embargo, hay algunas menciones a las mismas dentro del cuerpo de la ley.

Así, la Disposición transitoria quinta, Instrucciones internas de contratación, establece que los PANAP y las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores “deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley”.

Así mismo, en el artículo 63.2, Perfil de contratante, se establece, que “El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos y documentos […] tales como las instrucciones internas de contratación y modelos de documentos…”.

Nos encontramos, por tanto, con un dilema respecto a cómo deben regular los PANAP lo establecido en la sección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro II (arts. 115-130) respecto de los contratos NO SARA.

En estos artículos se regulan aspectos esenciales que cualquier poder adjudicador debe contemplar. En el caso de los PANAP, el hecho de que los contratos NO SARA no estén sujetos a esta sección supone la necesidad de saber que margen de actuación tienen respecto a lo que en esas normas se contempla.

Sin duda, algunos de ellos podrán acogerse a lo allí establecido dado que, como dice el preámbulo, la ley es “la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público”. Sin embargo esta distinción de regulación para contratos SARA y NO SARA parece que permite plantear la posibilidad de redactar  unas instrucciones internas que regulen lo establecido en dichos artículos.

Esta afirmación encuentra su fundamento jurídico en lo establecido en los artículos 317 y 318, así como la alusión a las instrucciones que hace el artículo 63.2 y la Disposición transitoria quinta.

Pero, ¿cómo es posible que la ley determine, en su preámbulo, que una de las novedades de la misma es la supresión de las instrucciones en de contratación y sin embargo establezca para los PANAP una remisión a las secciones 1ª y 2ª sólo para los contratos SARA?

En mi opinión, el legislador pretende remarcar en el preámbulo de la ley que, con carácter general, ya no es posible regular la adjudicación de los contratos (sección 2ª) a través de unas  instrucciones internas de contratación, puesto que esta sección es común para todo el sector público.

Efectivamente, la sección 2 regula los procedimientos de adjudicación de los contratos y a este respecto está claro que no tiene sentido unas instrucciones porque los mismos están ya regulados en la ley. Sin embargo, parece que se ha querido introducir una salvedad para la preparación de los contratos de los PANAP en función de que éstos sean SARA o NO SARA.

Podríamos hacer un ejercicio práctico a titulo ilustrativo para ver cómo afecta esta reflexión con dos cuestiones que se regulan en esta sección 1ª. Por ejemplo, en el artículo 118 versa sobre el expediente de contratación en contratos menores. A este efecto se establecen unos límites que coinciden con los anteriormente indicados en el 318 cuando se habla de los PANAP, por lo que sus importes máximos para tramitar este tipo de contratos no dan lugar a interpretación.

Sin embargo, en el artículo 118 se regula específicamente la tramitación del expediente. Al no ser de aplicación para los contratos NO SARA de los PANAP, ¿cómo deberían tramitarlos estos poderes adjudicadores? Parecería razonable plantear la opción de redactar unas instrucciones en las que regule la tramitación de los menores.

Así en dichas instrucciones, si bien los límites serían los mismos que los establecidos en el 118 (dado que así lo establece el artículo 318), habría cierto margen regulatorio en su tramitación que no tendría que ser idéntica a la de la de la ley (ejemplo, poder regular que su duración puede ser superior a un año, que los límites para contratar menores sea por contrato y no por proveedor, que no sea necesario hacer informe de necesidad para cada contrato…).

La segunda de las cuestiones que se plantea para hacer este ejercicio práctico es la obligación de justificar el expediente con el mismo alcance que establece el artículo 116, como por ejemplo, lo que se indica en su apartado 4.d en el que se establece obligatorio el justificar todos los conceptos de coste que integran cada contrato. En las instrucciones podría, por ejemplo, no exigirse esa justificación tan exhaustiva de determinar todos los costes integrantes del contrato para los PANAP en los contratos NO SARA.

Son sólo dos ejemplos de todas las cuestiones que regula esta sección. Por ello, a mi entender, es necesario que la Junta Consultiva de Contratación, en tanto órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, emita un informe que aclare la posibilidad de que los PANAP puedan redactar unas instrucciones de contratación dirigidas a regular lo previsto entre los artículos 115 a 130 de la ley para los contratos NO SARA.

En dicho informe, se debería establecer con claridad el alcance de dichas instrucciones, así como los límites legales y margen de actuación permitidos en la regulación de lo dispuesto en la mencionada sección para los contratos NO SARA que celebren los PANAP.

En mi opinión, se hace necesario afrontar este tema con carácter previo a la entrada en vigor de la ley. Imaginemos que pasaría si, en un control de un expediente de contratación, se advierte que, por ejemplo, que un PANAP, en un contrato NO SARA, no realiza la justificación del expediente en el sentido de lo requerido en el art 116. ¿Con que base jurídica jurídica se le podría reprochar una incorrecta aplicación de la ley?

Esta y otras cuestiones que redactaré en próximos artículos deben ser tenidas en cuenta dado que la entrada en vigor de la ley es inminente. En concreto la cuestión aquí planteada es de una importancia capital para todos los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas.

 


Artículo redactado por Juan Lucena Valencia, abogado y MBA por el IE. Es especialista en contratación pública y Director de la empresa Bos Consulting Milenium, consultora especializada en contratación pública.

Este artículo fue publicado en el Observatorio de Concentración Pública y en la revista El Consultor Contratación Pública