Artículo: “LA ASIMETRIA DE LOS PODERES ADJUDICADORES EN EL CÁLCULO DE LOS COSTES INDIRECTOS Y DEL BENEFICIO INDUSTRIAL”

Artículo: “LA ASIMETRIA DE LOS PODERES ADJUDICADORES EN EL CÁLCULO DE LOS COSTES INDIRECTOS Y DEL BENEFICIO INDUSTRIAL”

LA ASIMETRIA DE LOS PODERES ADJUDICADORES EN EL CÁLCULO DE LOS COSTES INDIRECTOS Y DEL BENEFICIO INDUSTRIAL

En mi anterior artículo, La justificación del valor estimado como base para conseguir el equilibrio calidad/precio, escribía sobre la enorme responsabilidad que supone en la adquisición de una compra pública, la trascendencia de conocer el valor de los bienes, obras, productos o servicios que cada poder adjudicador pretende contratar.

Partamos de lo establecido en el artículo 101.2; En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial

La tarea de determinar adecuadamente el precio de lo que pretendemos adquirir supone una tarea en dos direcciones:

  • por un lado averiguar el precio de mercado en base a los estándares técnicos previamente definidos
  • por otro comprobar que en dicha adquisición se integran todos los elementos de costes posibles, tanto directos como indirectos, así como el beneficio industrial.

En lo que a la primera cuestión se refiere, mi anterior artículo hace un análisis profundo al respecto.

Respecto a la segunda cuestión, debemos definir los recursos destinados a la adquisición en cuestión para así poder prever sus costes.

Así, parece que una aproximación al mercado nos debe dar respuesta para la cuantificación de los costes directos inherentes al objeto del contrato. Estos deben ser necesarios para el objeto del contrato y estar afectados al mismo. Un estudio a conciencia de los costes directos que se integran en el objeto del contrato nos permitirá definir con precisión su cuantía: costes de materiales, mano de obra, costes de los suministros que pretendemos adquirir, el coste del personal a contratar en cada servicio (previendo tanto el salario bruto como las cotizaciones a la seguridad social de los trabajadores, etc.).

Parece que, conociendo los recursos directos que vamos a afectar a la compra nos será más o menos sencillo estimar los costes directos que conllevan.

Sin embargo, aquí no se termina la tarea de determinación del precio, dado que hay que prever otros costes como son los costes indirectos y el beneficio industrial.

Solo en los proyectos de obra hay un cálculo para la determinación de estos costes, el cual encuentra su base en el artículo 131 del RGLCAP. Para las obras se calcula un porcentaje del 13-17% para los costes indirectos y un 6% para el beneficio industrial.

Evidentemente, aunque no todas las empresas que licitan contratos de obra tienen los mismos costes indirectos, todas saben que en todas las licitaciones que lean (en todos los pliegos que analicen) encontrarán que se ha hecho un cálculo del 13-17% sobre los gastos directos para determinar los costes indirectos y un 6% para el beneficio industrial.

Desde este punto de partida el licitador pasará a ajustar sus costes directos y a ver si sus gastos generales pueden ser menores a los previstos en la licitación o incluso si le interesa conformarse con un porcentaje de beneficio menor con tal de resultar adjudicatario. Con base a ese punto de partida seleccionan licitaciones de distintos territorios, algunas similares, pero siempre con estos porcentajes de costes indirectos y beneficio industrial. Posteriormente las analizan, ven su viabilidad y, posteriormente, preparan las ofertas.

Esto sin embargo no ocurre en los contratos de suministros y servicios. En las licitaciones de estos tipos de contratos nos encontramos con una gran heterogeneidad de situaciones: casos en los que, para un mismo servicio, un poder adjudicador plantea unos costes indirectos del 10% y otro poder adjudicador del 2% ( o de 0) o un beneficio industrial del 4% y otros, para el mismo servicio, del 10% (o de 0).

Desde el punto de vista de un licitador no se entiende como un poder adjudicador (PA) calcula sus costes indirectos y su beneficio industrial en, por ejemplo, un contrato de limpieza de unas oficinas de 100 metros, de modo distinto a como lo hace otro PA de unas oficinas de las mismas dimensiones.

Ante este planteamiento podríamos decir: traslademos, por analogía, el cálculo que se hace para los proyectos de obra.

Pues bien, esto no es posible. Varias resoluciones no lo permiten: La Junta Superior de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 12/2014, concluye que el artículo 131 del RGLCSP en cuanto a los porcentajes que allí se fijan, no es exigible fuera del ámbito de la elaboración de proyectos de obra.

A su vez, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 683/2016, considera dicho precepto como orientativo para el resto de contratos.

Sin entrar en que lo ideal sería trasladar la estimación de este tipo de costes establecida por el artículo 131 RGLCSP, no cabe duda de que, una cuestión es que no se pueda trasladar lo establecido para el proyecto de obras, y otra que esta asimetría en el cálculo de este tipo de costes por parte de los poderes adjudicadores sea razonable.

En mi opinión no lo es por dos razones:

 

  1. Por la reticencia y desconfianza que genera en el licitador.Esto es así porque, con este cálculo heterogéneo en la determinación de los costes indirectos y el beneficio industrial para los contratos de servicios y suministros, el licitador no sabe a lo que atenerse cuando se encuentra licitaciones en las que si se prevén estos costes y otras en las que no (o son mínimos). En este segundo caso se genera una desconfianza y reticencia a concurrir porque, si los cálculos de costes directos son de mercado, licitar sin previsión de indirectos y beneficio industrial supondría una pérdida para el adjudicatario.
  2. Porque esta asimetría no contribuye a cumplir los verdaderos objetivos de la Ley.Efectivamente, esta asimetría no permite cumplir con los principios de eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato o proporcionalidad. Esto es así porque, para el caso de que se licite un mismo servicio por dos poderes adjudicadores con un idéntico cálculo de costes directos (así debe ser), aquella licitación que tenga un cálculo de costes indirectos y beneficio industrial superior a la otra, supondrá, para un adjudicatario un mayor enriquecimiento frente a otro. Esto, en un mismo servicio contratado por el sector público, supone un trato desigual y desproporcional.

 

Este artículo fue publicado en el Observatorio de contratación Pública el pasado 25 de mayo de 2020

Juan Lucena Valencia

Abogado, especializado en contratación pública

Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada

MBA por el Instituto de Empresa.

Autor de los artículos

Desaparecen realmente las instrucciones de contratación para los PANAP? Publicado en el observatorio de Contratación Pública y la Revista El Consultor

¿Cuándo realizar las consultas preliminares al Mercado? Publicado en el observatorio de Contratación Pública y la revista Contratación Administrativa Práctica 

La asimetria de los poderes adjudicadores en el cálculo de los costes indirectos y del beneficio industrial, Publicado en el Observatorio de Contratación Pública

La justificación del valor estimado como base para conseguir el equilibrio calidad/precio, publicado en la revista Contratación Administrativa Práctica

Artículo: “LA JUSTIFICACIÓN DEL VALOR ESTIMADO COMO BASE PARA CONSEGUIR EL EQUILIBRIO CALIDAD/PRECIO”

LA JUSTIFICACIÓN DEL VALOR ESTIMADO COMO BASE PARA CONSEGUIR EL EQUILIBRIO CALIDAD/PRECIO

LA LEY 9/17, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, establece en su artículo 116, apartado 4.d) que en el expediente de contratación ha de justificarse[…] El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen”

A los efectos de la justificación exigida en dicho artículo, la práctica habitual por parte de cada poder adjudicador (PA), al inicio de la tramitación del expediente, es emitir un informe justificativo de los extremos exigidos de conformidad con el artículo 116.4.

La mayoría de los informes son prolijos en los diferentes apartados que comprende dicho apartado: la elección del procedimiento de licitación, la clasificación, los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, las condiciones especiales de ejecución del mismo, el informe de necesidad, el de insuficiencia de medios en los contratos de servicios y el de no dividir en lotes el objeto del contrato.

Este artículo prevé, además, justificar adecuadamente el valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

La ley requiere, pues, una correcta justificación; ¿qué debemos entender por justificar adecuadamente el precio del contrato? ¿Es una justificación de valor estimado del contrato correcta por el hecho de comprobar que en el mismo se incluyen todos los costes de las actuaciones previstas? Efectivamente, no vale simplemente con integrar todos los costes si no con asegurarnos de que todos ellos están expresados de acuerdo a valor de mercado.

La enorme responsabilidad que supone la gestión de una compra pública, ya sea una obra, un servicio o un suministro, determina la trascendencia de conocer el valor real de los bienes, obras, productos o servicios que cada poder adjudicador pretende contratar. El error de estimar el valor estimado del contrato tanto por encima de precio de mercado como por debajo de coste supone un efecto pernicioso para el contribuyente y, a medio o largo plazo, para el poder adjudicador.

Como gestores de lo público no podemos eludir nuestra responsabilidad dejando que, ante una incorrecta estimación del valor estimado, sea el mercado, a través de las ofertas económicas de los distintos licitadores quien determine el justo precio de las adquisiciones.

Pero, ¿qué actuaciones debemos llevar a cabo para determinar el valor estimado del contrato?

Vayamos por partes. En primer lugar debemos plantearnos cómo podemos conocer el valor justo de las obras, suministros o servicios que queremos contratar y que medios tenemos para lograrlo.

En segundo lugar, debemos comprobar si en este valor están integrados todos los elementos de coste, ya no sólo los laborales a los que hace especial referencia el legislador, sino también los costes indirectos y el beneficio industrial. A esta cuestión me referiré en un siguiente artículo.

En lo que a la primera cuestión mencionada, tenemos que analizar cómo podemos averiguar el precio de mercado de las obras, servicios o suministros que pretendemos adquirir. Para ello se ha venido recurriendo principalmente a dos vías:

  1. La información que da un proveedor con el que ya venimos trabajando con lo que el precio aproximado de lo que cuesta algo es de mercado porque “es de confianza”.
  2. Esto nos puede resultar ágil y cómodo, puede incluso resultar un punto de partida válido, pero no es adecuado por dos razones. En primer lugar no sabemos si el precio estimado facilitado es un precio de mercado porque es solo el facilitado por un proveedor, no es el mercado, no sabemos si el precio que nos dan es alto o bajo porque simplemente no conocemos otros precios para poder comparar. En segundo lugar, no es adecuado porque estamos dejando en un tercero una responsabilidad que es nuestra, en tanto que gestores de lo público
  3. Analizar lo que ha hecho el vecino, es decir, buscar el precio que otros poderes adjudicadores han determinado para adquisiciones similares.
  4. Este planteamiento no es adecuado a su vez por dos razones. En primer lugar, no sabemos si esas contrataciones que se vienen copiando unas de las otras vienen arrastrando errores estructurales tales como dimensionamiento de personal y formación requerida para tareas requeridas, gastos imprevistos que vienen surgiendo en la ejecución, imposibilidad real de alcanzar los objetivos planteados con los recursos previstos, etc. En segundo lugar no es adecuado porque nuestra responsabilidad en determinar el valor estimado la estamos obviando “copiando” de otra licitación eludiendo, por tanto, nuestra responsabilidad. No olvidemos que, según el TACRC, “corresponde al órgano de contratación cuidar que el presupuesto de licitación sea adecuado al de mercado”.
  5. Este planteamiento parece razonable, si otros han licitado por ese precio, ¿para que vamos a analizar nosotros los costes de una licitación si ya lo ha hecho otro que, además ya ha adjudicado el contrato?

¿Qué medios, pues tenemos para conocer el valor estimado de los contratos y así poder justificar adecuadamente todos los costes que lo integran?

¿Es suficiente fijarse en lo que han hecho otros o en lo que me dice esta o aquella empresa? ¿Debemos conformarnos con esta información?

Vayamos a nuestro quehacer privado cotidiano. Cuando, en nuestra economía doméstica queremos comprar, por ejemplo, una nevera, ¿que hacemos? ¿Nos basta con pedir un presupuesto a quien nos instaló el último electrodoméstico para saber que este es un precio de mercado? ¿Le preguntamos lo que le costó al vecino?

No, estudiamos como está el mercado: recurrimos a internet, estudiamos folletos en unos almacenes, estudiamos precios de catálogos, nos acercamos a alguna tienda y miramos características y precios y, en base a eso, decidimos que nevera comprar estando convencido que hemos hecho una buena adquisición en base al criterio calidad- precio.

Pues es esto lo que demos hacer; lejos de fijarnos en lo que han hecho otros o en lo que me dice esta o aquella empresa tenernos que recurrir al mercado para saber lo que cuestan las cosas. Hay ocasiones en las que está tarea resulta muy sencilla ya que adquirimos suministros y servicios del día a día cuyos aparecen en catálogos, en páginas web, en precios cuyo análisis está al alcance de cualquiera que se moleste en investigar un poco. Por tanto, la primera tarea es “buscar”, realizar un básico estudio de mercado para saber cuánto cuesta lo que pretendemos adquirir.

Para ello internet es una gran facilitadora de trabajo, si buscamos bien y dedicamos tiempo a una minuciosa tarea de búsqueda, obtendremos respuestas a precios de adquisiciones muy similares a las nuestras que nos darán información muy útil a la hora de determinar el precio de la licitación más allá de consultar con nuestro proveedor habitual o de ver por cuánto lo ha adquirido otro PA.

Hay otras ocasiones en lo que esto se torna mucho más difícil: necesitamos contratar un proyecto de obra, una obra, un servicio que no sabemos cuánto cuesta porque no lo hemos contratado nunca o un suministro de cuyo precio sólo sabemos lo que nos indica un proveedor.

En las contrataciones complejas podemos recurrir, como ya hablé en una anterior artículo, Cuando realizar las consultas preliminares al Mercado, al artículo 115 prevé l realización de estas consultas preliminares al mercado, previendo que los órganos de contratación puedan dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación.

Tanto si la búsqueda es sencilla como si determinar el precio es una tarea más ardua, es nuestra obligación el determinar correcta y adecuadamente el precio de mercado de un contrato. Recalco esta idea porque, aunque a veces determinar un valor estimado de un contrato sea una tarea dura, nos debería quitar el sueño el hecho de no disponer de la suficiente información para determinar si lo que licitamos está siendo valorado a precio de mercado. Tampoco son los licitadores con sus ofertas los que determinan si el precio de las adquisiciones es de mercado. Si bien es cierto que algunas ofertas se realizan con la base de un detallado estudio de costes interno, no es menos cierto que hay multitud de licitadores que determinan el precio de cada oferta en función de cuál fue la baja que se hizo en la adquisición anterior o como han sido las bajas en adjudicaciones similares con un afán de contratar a cualquier precio por estar en una situación límite, como necesidad de incrementar su cifra de negocios o referencias para seguir licitando o como golpe de efecto a la competencia.

Como gestores de las adquisiciones públicas, cae en nuestros hombros la exigente, responsable y consecuente tarea de determinar el precio de licitación. Además, la segunda derivada sería que, una vez que sabemos perfectamente cuánto cuestan las cosas, no es entendible una baja considerada del precio de licitación. Una baja, por ejemplo, un 30% inferior al importe de licitación, supone que; o bien no hemos hecho bien nuestro trabajo (no es posible que alguien ofrezca algo por un 30% menos de lo que sabemos que cuesta con  los estándares fijados en el pliego técnico), o bien que ese licitador está ofertando por debajo de coste. Para ello se podrían orquestar algunas soluciones como el uso del umbral de saciedad o reducir el peso del precio a un pequeño porcentaje dentro del resto de criterios de valoración porque, si ya sé en la horquilla que me puedo mover para conseguir lo que pretendo adquirir, entonces puedo centrarme en evaluar si lo que proponen los licitadores tiene la suficiente calidad y ahí es como centro la efectividad de mi actuación como gestor: en conseguir la mejor relación calidad precio.

 

 

 

Juan Lucena Valencia

Abogado, especializado en contratación pública

Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada

MBA por el Instituto de Empresa.

Autor de los artículos Desaparecen realmente las instrucciones de contratación para los PANAP? y Cuando realizar las consultas preliminares al Mercado, publicados ambos en el OBCP y la revista el consultor

 

 

WEBINARIO DIALOGO SOBRE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO APLICADA A PROYECTOS DE ILUMINACIÓN

El pasado viernes 6 de junio, Juan Lucena Valencia, Director de Bos Consulting, moderó el webinario organizado por Signify  denominado “Diálogo sobre la nueva LCSP aplicada a proyectos de iluminación

Los ponentes fueron José Antonio Martínez, Director del Servicio Provincial de Energía en la Diputación de Soria, Enrique Yanes: Gerente de Yanes Ingenieros, José Luis Frisa, Procurador y experto en secretaría municipal y Gerardo González, Ingeniero municipal del Ayuntamiento de Toledo.

El webinario, anunciado por ANESE, Asociación Nacional de Empresas de Servicios Energéticos, de la que Signify forma parte, trató los siguientes temas:

  1. Calificación de los contratos y sus implicaciones posteriores: obra, suministro o mixto
  2. Prescripciones técnicas: cómo describir con precisión y con qué límites
  3. Criterios de valoración: la relación calidad-precio
  4. Medios de prueba: cómo valorar adecuadamente la documentación técnica

A su vez, Juan Lucena incorporó, tras cada ponencia, los aspectos jurídicos más relevantes aportando, tanto la base jurídica contemplada en la Ley 9/2017, como informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública y  jurisprudencia de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales autonómicos así como del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

Asistieron al webinario un buen número de Diputaciones, Ayuntamientos y empresas, las cuales pudieron participar en el turno de preguntas y respuestas.

IMPARTICION WEBINAR SOBRE PANAPS 21 DE MARZO 2019

Juan Lucena Valencia, Director de Bos Consulting, en colaboración con Wolters Kuver impartirá un webinar dirigido a los Poderes Adjudicadores no Administración Pública (PANAPS) acerca de las peculiaridades que les supone la sujeción a la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017

El formato es online, con una duración máxima de una hora, lo dividimos en dos partes, una primera para resolver cuestiones jurídicas sobre el tema y una segunda, tipo taller, donde materializamos sobre la teoría explicada.

El webinar es gratuito y abierto a todas las empresas y administraciones públicas que quieran inscribirse, sean o no clientes Wolters.

El acceso para inscribirse es el siguiente http://bit.ly/2Gp5Ow3

Artículo: “Cuando realizar las consultas Preliminares al Mercado”

Cuando realizar las consultas Preliminares al Mercado

Una de las novedades que establece la nueva Ley de Contratos del Sector Público son las consultas preliminares al mercado. Se incorporan en el Libro II, en la parte correspondiente a la preparación de los contratos, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

Así, el artículo 115 establece que “Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.”

Es decir, el legislador prevé la posibilidad de realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos para preparar correctamente la licitación sin que la participación en la misma impida la posterior intervención en el procedimiento de contratación a tramitar por parte de dichos operadores.

La ley determina en su preámbulo que “los objetivos que inspiran la regulación contenida en la misma son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio estableciendo la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.”

La primera cuestión que se nos plantea es ¿se puede realmente preparar adecuadamente la licitación sin realizar unas consultas preliminares al mercado si el objetivo de esta ley es perseguir los principios de mayor transparencia y logro de mejor calidad precio? ¿Cómo preparan los poderes adjudicadores (PA)? ¿Cómo las han preparado hasta la introducción de esta posibilidad establecida en la nueva ley? ¿Cómo se puede llegar a conocer las distintas soluciones existentes, sus características técnicas y su coste?

Es claro que hasta la entrada de la nueva ley esta cuestión se solventaba a través de consultas más o menos formales con distintos proveedores, adjudicatarios actuales o anteriores o incluso a través del uso de lo contenido en otras licitaciones similares realizadas por otros poderes adjudicadores.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 116 establece, entre otros, la obligación de justificar en el expediente “El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen”.

¿Cómo puede el PA conocer el valor estimado del contrato y todos sus costes sin conocer el mercado, las soluciones, las diferentes características que ofrece cada proveedor para las compras públicas que buscan algo más allá de la adquisición de una compra, la prestación de un servicios o la adquisición de un  suministro “llave en mano” cuyo detalle y precio es público?

En la anterior ley de contratos estas consultas no estaban reguladas y las licitaciones se preparaban a través de los medios de consulta directa o indirecta a los que ya he hecho referencia. En esta ley, sin embargo, al estar reguladas tales consultas, la pregunta es, ¿podemos preparar adecuadamente la mayoría de las licitaciones sin dirigir consultas a los operadores económicos?

Es obvio que habrá casos puntuales de suministros o servicios cuya definición, características y precio estén al alcance de todos o incluso obras para el caso de que los servicios internos de algunos poderes adjudicadores cuenten con técnicos que conozcan de primera mano las soluciones, características y precios que ofrece el mercado y así poder preparar adecuadamente la licitación; Sin embargo, si los objetivos establecidos en la ley son lograr la mejor calidad precio y lograr una mayor transparencia ¿no es la aplicación de las consultas preliminares un recurso cuasi obligado para conseguir estos objetivos? ¿Cómo puede un PA contratar servicios obras o suministros de calidad si no define previamente lo que quiere que un licitador desarrolle en su oferta técnica? ¿Cómo defino adecuadamente las características técnicas sin tener en cuenta el mercado? ¿Cómo se puede cumplir con el criterio de calidad-precio si no se sabe si el precio de licitación del que se parte es el adecuado? ¿Cómo puedo obtener esta información siendo transparente tal como cualquier PA está obligado? En mi opinión, la mejor solución para llevar todo esto a cabo es a través de la puesta en marcha del procedimiento regulado en el artículo 115 de la LCSP, consultas preliminares al mercado.

La segunda cuestión a plantear es el procedimiento que regula la ley para el establecimiento de estas consultas al mercado.

En este sentido la ley determina que “antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuándo se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo, en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados”.

Parece pues, que el legislador prevé que el PA seleccione originalmente a los terceros que participarán en la consulta y con la publicación de la celebración de la misma prevea que nuevos operadores económicos o interesados se incorporen a la misma.

Así mismo se prevé que el resultado de las consultas se recoja en un informe que contenga las actuaciones realizadas. En el mismo ha de constar “los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas”.

Es la publicación de las preguntas y respuestas y no el informe que contenga las actuaciones realizadas lo que a mi entender supone el mayor escollo en el procedimiento. Me explico: la ley establece que “en ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel”. Sin embargo, al hacerse público el informe con las cuestiones formuladas y las respuestas a las mismas a través de su publicación en el perfil del contratante, ¿cómo se puede salvaguardar las soluciones propuestas por cada participante?

Para llevar a cabo adecuadamente el procedimiento, ¿se debe escuchar cada solución a aportar de manera individual y, posteriormente, realizar cuestiones que no desvelen dichas soluciones puesto que las mismas y sus respuestas podría desvelar el carácter innovador de las mismas? ¿De qué otra manera se podría llevar a cabo sin vulnerar la ley pero salvaguardando el carácter privado de las aportaciones de los participantes?

Este artículo está escrito sobre la experiencia y tras la puesta en marcha de consultas preliminares en las que Bos Consulting ha participado como asesor externo y en el que hemos tenido que lidiar muy fino para dar información suficiente en las preguntas y respuestas realizadas y las aportaciones de los operadores que pedían fueran reservadas para no desvelar su know how. De hecho una empresa decidió no participar por temor a que la información que aportara supusiera una ventaja a la competencia.

En conclusión, el procedimiento de consultas preliminares al mercado me parece una de las grandes novedades de la ley y se presenta como una herramienta ilusionante para que administración industria, empresas, universidades, etc puedan tener un contacto regulado, transparente y tendente a preparar adecuadamente la licitación. A su vez el procedimiento de información pública que obliga a publicar las preguntas y respuestas realizadas a cada operador puede generar problemas en la práctica. Problemas desde el punto de vista del operador económico con gran experiencia y trayectoria que se muestre reacio a compartir información y  tendente a que algunos poderes adjudicadores busquen vías alternativas parar preparar el expediente conforme a los usos y costumbres de antaño, algunos de los cuales ya se han citado aquí. Ello supondría el riesgo que un procedimiento tan ilusionante y dirigido a pivotar sobre los objetivos de búsqueda de mejor calidad precio y mayor transparencia como el de consultas preliminares al mercado, pueda quedar como un recurso atípico para cuestiones muy puntuales.

Por tanto, debemos hacer un esfuerzo en interpretar este procedimiento desde el punto de vista más pragmático, abierto y público posible sin olvidar las reservas dirigidas a proteger las aportaciones innovadores de aquellos en los que en él participan.

Este artículo fue publicado en el observatorio de contratación pública  así como en la revista El Consultor Contratación Administrativa.

ARTÍCULO JUAN LUCENA: “¿DESAPARECEN REALMENTE LAS INSTRUCCIONES DE CONTRATACIÓN PARA LOS PANAP EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO?”

¿Desaparecen realmente las instrucciones de contratación para los PANAP en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público?

La Ley de Contratos del Sector público 9/2017, establece, en su preámbulo, que la parte troncal de la misma es la regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, así como “la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público”.

En el mismo preámbulo se indica que una de las principales novedades de la ley es “la supresión de las instrucciones de contratación para los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP), así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para las Administraciones Públicas”.

El Título I del Libro III (arts. 316 a 320), de la ley está dedicado a los contratos de los PANAP. Así, el artículo 317 (Preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada), en adelante SARA, establece que la preparación y adjudicación de los contratos SARA que concierten los PANAP se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley” (artículos 115 a 187).

A su vez, el artículo 318 (adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada), en adelante NO SARA) establece que, para este tipo de contratos:

a) Los de valor estimado inferior a 40.000 euros (obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios), o inferiores a 15.000 euros (servicios y suministros), “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”.

b) Por el contrario, los de valor igual o superior a  40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros (obras, concesiones de obras y concesiones de servicios) y los de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 209.000 euros (servicios y suministros), se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I (artículos 131 a 187).

Por tanto, tal como podemos apreciar, la ley establece, para los PANAP, la sujeción a las normas establecidas en las secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II, respecto exclusivamente a los contratos SARA. En el artículo 318 permite la utilización de los procedimientos establecidos en la sección 2ª para los no SARA no indicando la sujeción a la sección 1ª para este tipo de contratos.

Una vez llegados a este punto nos tenemos que preguntar porque el legislador hace para los PANAP una diferencia según se trate de contratos SARA o no SARA.

Como hemos indicado al principio, el preámbulo nos habla de la supresión de las instrucciones internas de contratación; sin embargo, hay algunas menciones a las mismas dentro del cuerpo de la ley. Así, la Disposición transitoria quinta, Instrucciones internas de contratación, establece que los PANAP y las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores “deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley”.

Así mismo, en el artículo 63.2, Perfil de contratante, se establece, que “El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos y documentos […] tales como las instrucciones internas de contratación y modelos de documentos…”.

Nos encontramos, por tanto, con un dilema respecto a cómo deben regular los PANAP lo establecido en la sección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro II (arts. 115-130) respecto de los contratos NO SARA.

En estos artículos se regulan aspectos esenciales que cualquier poder adjudicador debe contemplar. En el caso de los PANAP, el hecho de que los contratos NO SARA no estén sujetos a esta sección supone la necesidad de saber que margen de actuación tienen respecto a lo que en esas normas se contempla.

Sin duda, algunos de ellos podrán acogerse a lo allí establecido dado que, como dice el preámbulo, la ley es “la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público”. Sin embargo esta distinción de regulación para contratos SARA y NO SARA parece que permite plantear la posibilidad de redactar  unas instrucciones internas que regulen lo establecido en dichos artículos.

Esta afirmación encuentra su fundamento jurídico en lo establecido en los artículos 317 y 318, así como la alusión a las instrucciones que hace el artículo 63.2 y la Disposición transitoria quinta.

Pero, ¿cómo es posible que la ley determine, en su preámbulo, que una de las novedades de la misma es la supresión de las instrucciones en de contratación y sin embargo establezca para los PANAP una remisión a las secciones 1ª y 2ª sólo para los contratos SARA?

En mi opinión, el legislador pretende remarcar en el preámbulo de la ley que, con carácter general, ya no es posible regular la adjudicación de los contratos (sección 2ª) a través de unas  instrucciones internas de contratación, puesto que esta sección es común para todo el sector público. Efectivamente, la sección 2 regula los procedimientos de adjudicación de los contratos y a este respecto está claro que no tiene sentido unas instrucciones porque los mismos están ya regulados en la ley. Sin embargo, parece que se ha querido introducir una salvedad para la preparación de los contratos de los PANAP en función de que éstos sean SARA o NO SARA.

Podríamos hacer un ejercicio práctico a titulo ilustrativo para ver cómo afecta esta reflexión con dos cuestiones que se regulan en esta sección 1ª. Por ejemplo, en el artículo 118 versa sobre el expediente de contratación en contratos menores. A este efecto se establecen unos límites que coinciden con los anteriormente indicados en el 318 cuando se habla de los PANAP, por lo que sus importes máximos para tramitar este tipo de contratos no dan lugar a interpretación.

Sin embargo, en el artículo 118 se regula específicamente la tramitación del expediente. Al no ser de aplicación para los contratos NO SARA de los PANAP, ¿cómo deberían tramitarlos estos poderes adjudicadores? Parecería razonable plantear la opción de redactar unas instrucciones en las que regule la tramitación de los menores. Así en dichas instrucciones, si bien los límites serían los mismos que los establecidos en el 118 (dado que así lo establece el artículo 318), habría cierto margen regulatorio en su tramitación que no tendría que ser idéntica a la de la de la ley (ejemplo, poder regular que su duración puede ser superior a un año, que los límites para contratar menores sea por contrato y no por proveedor, que no sea necesario hacer informe de necesidad para cada contrato…).

La segunda de las cuestiones que se plantea para hacer este ejercicio práctico es la obligación de justificar el expediente con el mismo alcance que establece el artículo 116, como por ejemplo, lo que se indica en su apartado 4.d en el que se establece obligatorio el justificar todos los conceptos de coste que integran cada contrato. En las instrucciones podría, por ejemplo, no exigirse esa justificación tan exhaustiva de determinar todos los costes integrantes del contrato para los PANAP en los contratos NO SARA.

Son sólo dos ejemplos de todas las cuestiones que regula esta sección. Por ello, a mi entender, es necesario que la Junta Consultiva de Contratación, en tanto órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, emita un informe que aclare la posibilidad de que los PANAP puedan redactar unas instrucciones de contratación dirigidas a regular lo previsto entre los artículos 115 a 130 de la ley para los contratos NO SARA. En dicho informe, se debería establecer con claridad el alcance de dichas instrucciones, así como los límites legales y margen de actuación permitidos en la regulación de lo dispuesto en la mencionada sección para los contratos NO SARA que celebren los PANAP.

En mi opinión, se hace necesario afrontar este tema con carácter previo a la entrada en vigor de la ley. Imaginemos que pasaría si, en un control de un expediente de contratación, se advierte que, por ejemplo, que un PANAP, en un contrato NO SARA, no realiza la justificación del expediente en el sentido de lo requerido en el art 116. ¿Con que base jurídica jurídica se le podría reprochar una incorrecta aplicación de la ley?

Esta y otras cuestiones que redactaré en próximos artículos deben ser tenidas en cuenta dado que la entrada en vigor de la ley es inminente. En concreto la cuestión aquí planteada es de una importancia capital para todos los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas.

 


Artículo redactado por Juan Lucena Valencia, abogado y MBA por el IE. Es especialista en contratación pública y Director de la empresa Bos Consulting Milenium, consultora especializada en contratación pública.

Este artículo fue publicado en el Observatorio de Concentración Pública y en la revista El Consultor Contratación Pública