Artículo: “LA JUSTIFICACIÓN DEL VALOR ESTIMADO COMO BASE PARA CONSEGUIR EL EQUILIBRIO CALIDAD/PRECIO”

Artículo: “LA JUSTIFICACIÓN DEL VALOR ESTIMADO COMO BASE PARA CONSEGUIR EL EQUILIBRIO CALIDAD/PRECIO”

LA JUSTIFICACIÓN DEL VALOR ESTIMADO COMO BASE PARA CONSEGUIR EL EQUILIBRIO CALIDAD/PRECIO

LA LEY 9/17, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, establece en su artículo 116, apartado 4.d) que en el expediente de contratación ha de justificarse[…] El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen”

A los efectos de la justificación exigida en dicho artículo, la práctica habitual por parte de cada poder adjudicador (PA), al inicio de la tramitación del expediente, es emitir un informe justificativo de los extremos exigidos de conformidad con el artículo 116.4.

La mayoría de los informes son prolijos en los diferentes apartados que comprende dicho apartado: la elección del procedimiento de licitación, la clasificación, los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, las condiciones especiales de ejecución del mismo, el informe de necesidad, el de insuficiencia de medios en los contratos de servicios y el de no dividir en lotes el objeto del contrato.

Este artículo prevé, además, justificar adecuadamente el valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

La ley requiere, pues, una correcta justificación; ¿qué debemos entender por justificar adecuadamente el precio del contrato? ¿Es una justificación de valor estimado del contrato correcta por el hecho de comprobar que en el mismo se incluyen todos los costes de las actuaciones previstas? Efectivamente, no vale simplemente con integrar todos los costes si no con asegurarnos de que todos ellos están expresados de acuerdo a valor de mercado.

La enorme responsabilidad que supone la gestión de una compra pública, ya sea una obra, un servicio o un suministro, determina la trascendencia de conocer el valor real de los bienes, obras, productos o servicios que cada poder adjudicador pretende contratar. El error de estimar el valor estimado del contrato tanto por encima de precio de mercado como por debajo de coste supone un efecto pernicioso para el contribuyente y, a medio o largo plazo, para el poder adjudicador.

Como gestores de lo público no podemos eludir nuestra responsabilidad dejando que, ante una incorrecta estimación del valor estimado, sea el mercado, a través de las ofertas económicas de los distintos licitadores quien determine el justo precio de las adquisiciones.

Pero, ¿qué actuaciones debemos llevar a cabo para determinar el valor estimado del contrato?

Vayamos por partes. En primer lugar debemos plantearnos cómo podemos conocer el valor justo de las obras, suministros o servicios que queremos contratar y que medios tenemos para lograrlo.

En segundo lugar, debemos comprobar si en este valor están integrados todos los elementos de coste, ya no sólo los laborales a los que hace especial referencia el legislador, sino también los costes indirectos y el beneficio industrial. A esta cuestión me referiré en un siguiente artículo.

En lo que a la primera cuestión mencionada, tenemos que analizar cómo podemos averiguar el precio de mercado de las obras, servicios o suministros que pretendemos adquirir. Para ello se ha venido recurriendo principalmente a dos vías:

  1. La información que da un proveedor con el que ya venimos trabajando con lo que el precio aproximado de lo que cuesta algo es de mercado porque “es de confianza”.
  2. Esto nos puede resultar ágil y cómodo, puede incluso resultar un punto de partida válido, pero no es adecuado por dos razones. En primer lugar no sabemos si el precio estimado facilitado es un precio de mercado porque es solo el facilitado por un proveedor, no es el mercado, no sabemos si el precio que nos dan es alto o bajo porque simplemente no conocemos otros precios para poder comparar. En segundo lugar, no es adecuado porque estamos dejando en un tercero una responsabilidad que es nuestra, en tanto que gestores de lo público
  3. Analizar lo que ha hecho el vecino, es decir, buscar el precio que otros poderes adjudicadores han determinado para adquisiciones similares.
  4. Este planteamiento no es adecuado a su vez por dos razones. En primer lugar, no sabemos si esas contrataciones que se vienen copiando unas de las otras vienen arrastrando errores estructurales tales como dimensionamiento de personal y formación requerida para tareas requeridas, gastos imprevistos que vienen surgiendo en la ejecución, imposibilidad real de alcanzar los objetivos planteados con los recursos previstos, etc. En segundo lugar no es adecuado porque nuestra responsabilidad en determinar el valor estimado la estamos obviando “copiando” de otra licitación eludiendo, por tanto, nuestra responsabilidad. No olvidemos que, según el TACRC, “corresponde al órgano de contratación cuidar que el presupuesto de licitación sea adecuado al de mercado”.
  5. Este planteamiento parece razonable, si otros han licitado por ese precio, ¿para que vamos a analizar nosotros los costes de una licitación si ya lo ha hecho otro que, además ya ha adjudicado el contrato?

¿Qué medios, pues tenemos para conocer el valor estimado de los contratos y así poder justificar adecuadamente todos los costes que lo integran?

¿Es suficiente fijarse en lo que han hecho otros o en lo que me dice esta o aquella empresa? ¿Debemos conformarnos con esta información?

Vayamos a nuestro quehacer privado cotidiano. Cuando, en nuestra economía doméstica queremos comprar, por ejemplo, una nevera, ¿que hacemos? ¿Nos basta con pedir un presupuesto a quien nos instaló el último electrodoméstico para saber que este es un precio de mercado? ¿Le preguntamos lo que le costó al vecino?

No, estudiamos como está el mercado: recurrimos a internet, estudiamos folletos en unos almacenes, estudiamos precios de catálogos, nos acercamos a alguna tienda y miramos características y precios y, en base a eso, decidimos que nevera comprar estando convencido que hemos hecho una buena adquisición en base al criterio calidad- precio.

Pues es esto lo que demos hacer; lejos de fijarnos en lo que han hecho otros o en lo que me dice esta o aquella empresa tenernos que recurrir al mercado para saber lo que cuestan las cosas. Hay ocasiones en las que está tarea resulta muy sencilla ya que adquirimos suministros y servicios del día a día cuyos aparecen en catálogos, en páginas web, en precios cuyo análisis está al alcance de cualquiera que se moleste en investigar un poco. Por tanto, la primera tarea es “buscar”, realizar un básico estudio de mercado para saber cuánto cuesta lo que pretendemos adquirir.

Para ello internet es una gran facilitadora de trabajo, si buscamos bien y dedicamos tiempo a una minuciosa tarea de búsqueda, obtendremos respuestas a precios de adquisiciones muy similares a las nuestras que nos darán información muy útil a la hora de determinar el precio de la licitación más allá de consultar con nuestro proveedor habitual o de ver por cuánto lo ha adquirido otro PA.

Hay otras ocasiones en lo que esto se torna mucho más difícil: necesitamos contratar un proyecto de obra, una obra, un servicio que no sabemos cuánto cuesta porque no lo hemos contratado nunca o un suministro de cuyo precio sólo sabemos lo que nos indica un proveedor.

En las contrataciones complejas podemos recurrir, como ya hablé en una anterior artículo, Cuando realizar las consultas preliminares al Mercado, al artículo 115 prevé l realización de estas consultas preliminares al mercado, previendo que los órganos de contratación puedan dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación.

Tanto si la búsqueda es sencilla como si determinar el precio es una tarea más ardua, es nuestra obligación el determinar correcta y adecuadamente el precio de mercado de un contrato. Recalco esta idea porque, aunque a veces determinar un valor estimado de un contrato sea una tarea dura, nos debería quitar el sueño el hecho de no disponer de la suficiente información para determinar si lo que licitamos está siendo valorado a precio de mercado. Tampoco son los licitadores con sus ofertas los que determinan si el precio de las adquisiciones es de mercado. Si bien es cierto que algunas ofertas se realizan con la base de un detallado estudio de costes interno, no es menos cierto que hay multitud de licitadores que determinan el precio de cada oferta en función de cuál fue la baja que se hizo en la adquisición anterior o como han sido las bajas en adjudicaciones similares con un afán de contratar a cualquier precio por estar en una situación límite, como necesidad de incrementar su cifra de negocios o referencias para seguir licitando o como golpe de efecto a la competencia.

Como gestores de las adquisiciones públicas, cae en nuestros hombros la exigente, responsable y consecuente tarea de determinar el precio de licitación. Además, la segunda derivada sería que, una vez que sabemos perfectamente cuánto cuestan las cosas, no es entendible una baja considerada del precio de licitación. Una baja, por ejemplo, un 30% inferior al importe de licitación, supone que; o bien no hemos hecho bien nuestro trabajo (no es posible que alguien ofrezca algo por un 30% menos de lo que sabemos que cuesta con  los estándares fijados en el pliego técnico), o bien que ese licitador está ofertando por debajo de coste. Para ello se podrían orquestar algunas soluciones como el uso del umbral de saciedad o reducir el peso del precio a un pequeño porcentaje dentro del resto de criterios de valoración porque, si ya sé en la horquilla que me puedo mover para conseguir lo que pretendo adquirir, entonces puedo centrarme en evaluar si lo que proponen los licitadores tiene la suficiente calidad y ahí es como centro la efectividad de mi actuación como gestor: en conseguir la mejor relación calidad precio.

 

 

 

Juan Lucena Valencia

Abogado, especializado en contratación pública

Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada

MBA por el Instituto de Empresa.

Autor de los artículos Desaparecen realmente las instrucciones de contratación para los PANAP? y Cuando realizar las consultas preliminares al Mercado, publicados ambos en el OBCP y la revista el consultor

 

 

PONENCIA DE JUAN LUCENA VALENCIA EN EL CONGRESO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

PONENCIA DE JUAN LUCENA VALENCIA EN EL CONGRESO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Juan Lucena Valencia, socio Director de Bos Consulting, ha participado los días 16, 17 y 18 de enero en Cuenca, en el Paraninfo de la Universidad de Castilla-La Mancha.

El Congreso ha versado sobre la aplicación práctica de la Ley 9/2017 de Contratación del Sector Público un año después de su aplicación.

En el congreso, con una asistencia de más de 500 personas y 30 ponentes es el evento de referencia en contratación pública gracias a la calidad de sus ponentes, el pragmatismo y la calidad de los contenidos y la impecable organización.

Juan Lucena, ha participado en el Congreso con la ponencia “La empresa frente a la Ley de Contratos del Sector Público” junto a Begoña Fernández, directora de contratación del Ayuntamiento de Madrid y Rosa Isabel Peña,  Socia de Roca Junyent Abogados.

En su ponencia, Juan Lucena habló, desde un punto de vista eminentemente práctico, de las posibilidades que confiere la ley, a partir del artículo 115, consultas preliminares al mercado para establecer un diálogo constructivo entre los operadores económicos y los órganos de contratación para preparar correctamente una licitación, conocer las soluciones más vanguardistas que ofrece la industria y conocer el coste real de las soluciones a las necesidades que cada poder público pretende satisfacer con cada compra. En el siguiente enlace se puede ver, entre el minuto 23 y 38, la ponencia de Juan Lucena: vídeo ponencia consultas preliminares Congreso Cuenca.

El congreso fue organizado por la Universidad de Castilla la Mancha y el Observatorio de Contratación Pública e impulsado por Wolters Kluwer .

Artículo: “Cuando realizar las consultas Preliminares al Mercado”

Cuando realizar las consultas Preliminares al Mercado

Una de las novedades que establece la nueva Ley de Contratos del Sector Público son las consultas preliminares al mercado. Se incorporan en el Libro II, en la parte correspondiente a la preparación de los contratos, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

Así, el artículo 115 establece que “Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.”

Es decir, el legislador prevé la posibilidad de realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos para preparar correctamente la licitación sin que la participación en la misma impida la posterior intervención en el procedimiento de contratación a tramitar por parte de dichos operadores.

La ley determina en su preámbulo que “los objetivos que inspiran la regulación contenida en la misma son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio estableciendo la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.”

La primera cuestión que se nos plantea es ¿se puede realmente preparar adecuadamente la licitación sin realizar unas consultas preliminares al mercado si el objetivo de esta ley es perseguir los principios de mayor transparencia y logro de mejor calidad precio? ¿Cómo preparan los poderes adjudicadores (PA)? ¿Cómo las han preparado hasta la introducción de esta posibilidad establecida en la nueva ley? ¿Cómo se puede llegar a conocer las distintas soluciones existentes, sus características técnicas y su coste?

Es claro que hasta la entrada de la nueva ley esta cuestión se solventaba a través de consultas más o menos formales con distintos proveedores, adjudicatarios actuales o anteriores o incluso a través del uso de lo contenido en otras licitaciones similares realizadas por otros poderes adjudicadores.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 116 establece, entre otros, la obligación de justificar en el expediente “El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen”.

¿Cómo puede el PA conocer el valor estimado del contrato y todos sus costes sin conocer el mercado, las soluciones, las diferentes características que ofrece cada proveedor para las compras públicas que buscan algo más allá de la adquisición de una compra, la prestación de un servicios o la adquisición de un  suministro “llave en mano” cuyo detalle y precio es público?

En la anterior ley de contratos estas consultas no estaban reguladas y las licitaciones se preparaban a través de los medios de consulta directa o indirecta a los que ya he hecho referencia. En esta ley, sin embargo, al estar reguladas tales consultas, la pregunta es, ¿podemos preparar adecuadamente la mayoría de las licitaciones sin dirigir consultas a los operadores económicos?

Es obvio que habrá casos puntuales de suministros o servicios cuya definición, características y precio estén al alcance de todos o incluso obras para el caso de que los servicios internos de algunos poderes adjudicadores cuenten con técnicos que conozcan de primera mano las soluciones, características y precios que ofrece el mercado y así poder preparar adecuadamente la licitación; Sin embargo, si los objetivos establecidos en la ley son lograr la mejor calidad precio y lograr una mayor transparencia ¿no es la aplicación de las consultas preliminares un recurso cuasi obligado para conseguir estos objetivos? ¿Cómo puede un PA contratar servicios obras o suministros de calidad si no define previamente lo que quiere que un licitador desarrolle en su oferta técnica? ¿Cómo defino adecuadamente las características técnicas sin tener en cuenta el mercado? ¿Cómo se puede cumplir con el criterio de calidad-precio si no se sabe si el precio de licitación del que se parte es el adecuado? ¿Cómo puedo obtener esta información siendo transparente tal como cualquier PA está obligado? En mi opinión, la mejor solución para llevar todo esto a cabo es a través de la puesta en marcha del procedimiento regulado en el artículo 115 de la LCSP, consultas preliminares al mercado.

La segunda cuestión a plantear es el procedimiento que regula la ley para el establecimiento de estas consultas al mercado.

En este sentido la ley determina que “antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuándo se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo, en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados”.

Parece pues, que el legislador prevé que el PA seleccione originalmente a los terceros que participarán en la consulta y con la publicación de la celebración de la misma prevea que nuevos operadores económicos o interesados se incorporen a la misma.

Así mismo se prevé que el resultado de las consultas se recoja en un informe que contenga las actuaciones realizadas. En el mismo ha de constar “los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas”.

Es la publicación de las preguntas y respuestas y no el informe que contenga las actuaciones realizadas lo que a mi entender supone el mayor escollo en el procedimiento. Me explico: la ley establece que “en ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel”. Sin embargo, al hacerse público el informe con las cuestiones formuladas y las respuestas a las mismas a través de su publicación en el perfil del contratante, ¿cómo se puede salvaguardar las soluciones propuestas por cada participante?

Para llevar a cabo adecuadamente el procedimiento, ¿se debe escuchar cada solución a aportar de manera individual y, posteriormente, realizar cuestiones que no desvelen dichas soluciones puesto que las mismas y sus respuestas podría desvelar el carácter innovador de las mismas? ¿De qué otra manera se podría llevar a cabo sin vulnerar la ley pero salvaguardando el carácter privado de las aportaciones de los participantes?

Este artículo está escrito sobre la experiencia y tras la puesta en marcha de consultas preliminares en las que Bos Consulting ha participado como asesor externo y en el que hemos tenido que lidiar muy fino para dar información suficiente en las preguntas y respuestas realizadas y las aportaciones de los operadores que pedían fueran reservadas para no desvelar su know how. De hecho una empresa decidió no participar por temor a que la información que aportara supusiera una ventaja a la competencia.

En conclusión, el procedimiento de consultas preliminares al mercado me parece una de las grandes novedades de la ley y se presenta como una herramienta ilusionante para que administración industria, empresas, universidades, etc puedan tener un contacto regulado, transparente y tendente a preparar adecuadamente la licitación. A su vez el procedimiento de información pública que obliga a publicar las preguntas y respuestas realizadas a cada operador puede generar problemas en la práctica. Problemas desde el punto de vista del operador económico con gran experiencia y trayectoria que se muestre reacio a compartir información y  tendente a que algunos poderes adjudicadores busquen vías alternativas parar preparar el expediente conforme a los usos y costumbres de antaño, algunos de los cuales ya se han citado aquí. Ello supondría el riesgo que un procedimiento tan ilusionante y dirigido a pivotar sobre los objetivos de búsqueda de mejor calidad precio y mayor transparencia como el de consultas preliminares al mercado, pueda quedar como un recurso atípico para cuestiones muy puntuales.

Por tanto, debemos hacer un esfuerzo en interpretar este procedimiento desde el punto de vista más pragmático, abierto y público posible sin olvidar las reservas dirigidas a proteger las aportaciones innovadores de aquellos en los que en él participan.

Este artículo fue publicado en el observatorio de contratación pública  así como en la revista El Consultor Contratación Administrativa.